一、“耳目一新”的“预付人权”理论

赵汀阳在《“预付人权”：一种非西方的普遍人权理论》中写道：“预付人权理论认为，每个人生来就获得人类预付借贷给他的与任何人相同的权利，人权虽然不劳而获授，但绝非不劳而享，否则损害公正。一个人获得并接受了预付人权就意味着承诺了做人的责任，并且将以完成做人的责任来偿还所借贷的权利。如果拒绝了预付人权所要求的部分或者全部义务，就视同放弃了部分或全部人权。”“预付人权”对于每一个人获得人权的方式的设置，是一种合同模式，每个人一开始享有的人权是“生来就获得”的，但是这个获得并非不需要任何条件，一旦接受了预付人权就相当于接受了预付人权所设定的“规则”，也即承担做人的责任;一旦没有履行相应的义务，那么意味着将承担相应的责任，意为人对人权的全部或者部分放弃，他将不再继续享有相应的人权。人的一生，为了继续享有人权，就要遵守预付人权所设定的规则。

这个说法听起来是极为符合正义和公平的，就好像“不劳动者不得食一样”;从权利和义务的关系角度来评析，似乎也符合权利与义务的关系———没有无义务的权利，也没有无权利的义务;并且，预付人权也承认，人权的'享有是生而取得的，这与天赋人权的理论看似也并无二致。

二、站在一个道德的“制高点”看待人权的逻辑缺陷

赵汀阳认为，对人权理论，有效的人的概念只能是道德人，如果将人的概念的标准降到生物学标准，这是对人的行为价值的彻底贬值，是在否定人的德行和高尚努力，只有以道德人概念为基础才能形成向高看齐的优平等。依照赵汀阳的表述，只有道德品质良好的人才能够享受人权，人与美德相联系，与人类社会所需要的优秀价值联系起来，才能够使人的概念具有分量;如果一个人的道德品质败坏，那么他就理所应当不应享有人权，因为这是基于公正原则的考量———道德低下的人如果享有人权，那么无疑会拉低整个社会的道德标准，直到降至生物学意义上，这样的话对于一个社会的良性发展、对于其他道德品质良好乃至高尚的人都是不公正的。这样，赵汀阳就为人权的享有设定了一个条件，这也呼应了他的预付人权理论：人权的享有是有条件的。

人权体现的是人最弥足珍贵的一种道德，而这种道德直接来源于人的内心感受和情感体验。然而，以道德作为是否应该享有人权的评判标准，将会带来极为严重的后果。首先，赵汀阳采用了一个可操作性差、内容无法清晰辨白的标准，这样将导致享有人权的主体变得模糊起来。比如，甲在见义勇为救人之前，曾经故意伤害他人的生命健康并造成严重后果，那么甲能否享有人权?乙对正在被实施抢救、亟待输入稀有血型血液的病人有能力捐献血液予以救助，却最终采取了袖手旁观的态度，进而直接导致了这名病人的死亡，乙的行为应不应该接受道德的谴责并因此被剥夺人权?其次，人作为“人”而存在，生命本身就是人享有人权的基础，所以有充足的理由享有人权，无论这个人是聪慧的还是愚笨的、是健全的还是残疾的、是美貌的还是丑陋的、是高尚的还是卑劣的。人权抹杀了一切社会性的差别，人权不受人的社会性差别的影响，人权关注的不是“什么样的人”而是“是不是人”，不管是“生理意义上的人”还是“道德意义”上的人，只要是人，就应享有人权。如果将道德作为评判标准，那么势必有一群人被剥夺人权，这群人不能够享有人权，也就不再称其为社会意义上的人。丧失了社会意义上的人格，与动物又有何异?再次，不知赵汀阳在提出这个标准的时候，是否想当然地认为自己完全符合了自己所提出的道德标准，因而理所应当地享有人权，并理所应当地排除了一部分人在享有人权的范围之外?如果是，那么具体的评判标准又是怎样的呢?赵汀阳在文中却没有涉及这个问题。

三、人权的目的究竟是什么

差异是不可避免的，人生而自由、生而平等的理论只能是一种美好的愿景和空想。由各种因素造成的人们在物质占有上的不平等，反映到政治和其他领域，同样是不平等的。但是，人类，作为一个群体，其中的差异性也是存在底线的，人作为“类存在物”实质上是所有人都以合乎人的本性的方式而存在。人权存在的目的即是保证所有人至少享有追求平等幸福生活的权利，是尽可能避免这样一种后果的手段：人与人之间的差异所导致的无辜的弱势群体被剥夺“像人一样存在”的权利。赵汀阳以一种歧视的眼光去对待不能够充分履行“做人义务”承担“做人责任”的群体，并将这部分人排除在享有人权的主体之外;他认为人人平等地享有人权是违反正义的，因为他们没有履行契约，却享受到权利。

然而，人权存在的目的，就是为了平衡社会竞争的状态之下强势群体和弱势群体之间的利益，将二者的差距控制在一定范围之内，如果人和人之间的差距大于了人和狗之间的差距，那么处在劣势位置的人与其他动物也就没有了本质上的区别，人就不能再作为一种“类存在物”而存在。人权的存在，是要防止任何一个人在有可能成为弱势群体的一员的情况下不能被当作一个人来对待的后果的出现。没有了人权，人将不称其为人;人首先要成为一个人，才谈得上要不要去享有权利、履行义务、承担责任。因此，尤其在司法过程中，司法理念应当注重人权理念的基本要求，并践行预付人权理论中价值准则和要求。

一、对人权行使的限制的意义和立法方式

总体来说，对人权行使进行限制就是要在个人与个人、社会或者国家之间寻求一种平衡，以求最大限度保护各方面利益。一方面，对于个人人权行使的限制是为了保护公共安全、公共利益等，因为个人权利的行使很可能造成对他人权利的侵害。另一方面，对于个人人权行使的限制是为了防止国家滥用权力，任意干涉个人人权行使，这实际上是为国家行为划定基本范围，使其无法超脱该范围限制人权。

在国际人权文件中，基于上述两种目的而将“限制”进行立法，往往采取两种方式。第一种以隐蔽的方式，使用“应该”、“不包括”、“不能”等语词限制权利行使。如《公民权利和政治权利国际公约》第20条第1款规定:“任何鼓吹战争的宣传，应以法律加以禁止。”，即是对个人表达自由权的-种合法限制。第一种称为“明示权利限制条款”，即根据这些条款，为了保护国家安全、公共秩序、公共健康或道德以及他人的权利，缔约国可以减损它们保障人权的义务，对个人权利的享有施加一定的限制。在本文第一部分所列举的公约或宣言条文中大多为明示权利限制条款，通过观察这些条文我们不难发现其限制对象主要以人身自由，迁徙自由，思想、良心、宗教信仰自由，集会和结社自由，表达自由等自由权为主。这些权利往往通过做出行为的方式行使，而且极易被滥用。除此之外，我们可以发现明示权利限制条款与第 一部分所分析的《公民权利和政治权利国际公约》第5条适用的权利范围意外的契合了。

二、国际人权公约限制条款

一、《公民权利和政治权利国际公约》

《公民权利和政治权利国际公约》并没有像《世界人权宣言》一样，采用在具体权利条文之后规定一般性权利限制标准的立法模式。其仅在公约第5条以禁止滥用和但书方式一般性禁止国家、群体或个人滥用公约权利来限制公民权利。其先在公约第5条设定了权利限制的最低标准，然后以清单方式在条文~?;中具体规定该项权利的限制标准。《公约》之具体条款对于权利限制之标准大同小异，总体来说基本包含:

《公约》较《世界人权宣言》的显著进步是增加了关于必要性的规定。然而，《公约》具体条款之间仍存在细微差别，如《公约》第12条第3款特别提及“不得与本公约所承认的其他权利相抵触”。第14条第1款以及第21条与《世界人权宣言》规定相似，还提到应当在“民主社会中”。第18条第3款对于目的要素的规定略有不同，内容为“公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由”，没有提及国家安全，以“公共秩序”替代“秩序”，以“卫生”替代“公共卫生”。

二、《经济、社会、文化权利国际公约》

《经济、社会、文化权利国际公约》第5条与《公民权利和政治权利国际公约》第5条内容完全相同。第4条与第5条从整体上构成了公约人权限制的一般标准。在具体权利限制方面，只有第8条第1款有关组织和参加工会权利条文涉及人权行使限制问题。

三、人权行使一般限制的国际标准

《公民权利和政治权利国际公约》及《经济、社会、文化权利国际公约》中人权限制条款为核心，将人权行使限制的 一般标准归纳为以下四个方面:

一、限制根据:合法性原则

合法性原则，也有国内学者称为“法律保留原则”，是指对于人权行使的限制应由法律明文规定，该法律是对人权进行限制的根据。合法性原则在法律条文中通常以“只受法律所确定的限制”“应由法律规定”“除了法律所规定的限制”等语词形式出现。总体来说，合法性原则包含以下涵义:

第一，所称法律具有广泛性，既应包括国际法，也包括国内立法机关依照法定程序制定的法律规范。“法律所规定”中的“法律”不仅指成文法还应包括不成文法。原因是仅仅由于未规定在成文规范中就认定根据普通法价值所施加限制不属于“法律所规定”的范畴的做法是违背公约起草者的最初设想的。

第一，授权实行限制的`法律必须是明确具体的，这是为了保证法律的可预测性。但需要注意的是，法律明确并不代表法律内容绝对确定，只是要求法律应当是公开的，能为公民普遍知晓的。人权事务委员会认为应当对限制条款作严格解释，即限制必须具体明确，否则即使该限制可以适用于对其他权利也不意味着可以适用于此项权利。

第三，对人权行使进行限制所依据的法律应当是“善法”，即保证依照该法的限制行为不应违反各条约、宣言本身的规则，例如不得违反《国际人权法》第29条第3款规定的联合国的宗旨和原则，以及《公民权利和政治权利国际公约》第5条第1款所确定的限制的底线范围。

二、限制理由:正当性原则

正当性原则，也有人称为“合理性原则”，是指各国际人权文件中允许对人权行使进行限制的合理、正当理由，主要包括国家安全、公共秩序、公共道德、公共卫生、他人的权利和自由、普遍福利等。各国际人权文件中不同权利条文根据权利本身特点选用一个或几个理由。但是，根据本文第一部分对于各国际人权文件对于限制理由的规定的列举可知，不同条文所选取理由有时只具有细微差异，实在难以区分这是起草者的本意还是用词疏忽所致。究其根本原因，还是在于公共秩序、道德、普遍描利等概念具有抽象性和模糊，往往不同学者对其理解就具有很大分歧，更何况区际公约之规定。各国有必要在根据人权限制国际标准制定国内标准时，将正当性原则精确化，明确各个理由的涵义。

三、限制程度:禁止权利滥用原则

该项原则具有一定的特殊性，因为其往往不能直接体现在明示的人权限制标准中，而是由各个国际人权文件在条文中单独做出规定，而且不同文件采取的禁止滥用限制权的立法技术不同。例如，具有代表性的《公民权利和政治权利公约》第5条第1款以划定限制最低限度的方式禁止权利滥用。而有些文件则规定某些权利不得限制或克减，以禁止权利滥用。

四、限制实施:成比例原则

成比例原则又称“相称原则”，在国际人权文件中通常被表述为“民主社会所必需”，欧洲人权法院、人权事务委员会对这一原则的解释稍有差异，但是这并不表示国际社会对必要性原则的理解存在分歧，而是因为成比例原则实际包含多重涵义。

第一重涵义即所谓的“必要性”，必要性本身带有主观，不同国家往往根据其国情对必要性具有不同的理解。Amor先生2008年10月2-3日在日内瓦举办的“公民权利和政治权利国际公约第19条和第20条之间的联系问题专家研讨会”上，针对第9条第3款提出:“不应普遍地实施限制，而是应当有分寸的、作为例外情况和出于必要的，‘必要’一词的含义受到事情来龙去脉的影响，因国而异，因文化而异?实质上，“必要性”代表一种迫切的社会需要。除此之外，公约给予公约国对于该问题的一定程度的自由裁量权，这种裁量权不仅为国内立法者所享有，而且还适用于被授权解释或者适用现行法律的司法机关或其他实体。但是自由裁量权也并非是无限的，比如对于同一权利行使的限制标准应具有一致性，不能经常变化。

第二重涵义即合目的性，意思是指针对人权行使所实施的限制应当与所要达到的目的相称或成正比。人权事务委员会认为，限制必须与其所要达到的特定目的成比例。由此我们引出这样的概念，实施限制所保护的国家安全、公共利益、公共道德、公共秩序以及他人的基本权利和自由等必须比受到限制的“个人权利”具有更高的价值，或者至少是相当，只有这样对人权行使实施限制才是有价值的，才是必要的。但实际上，这种说法又陷入了一种功利主义的宽臼，如何衡量不同价值的高低，或者说各种价值之间是否存在高低之分都是实践中限制标准实施的难题。

第三重涵义即损害最小。是指在国家在可以采用多种限制方式实现某一目的的情况下，应当采用对人权行使损害最小的方式。即国家能以轻微方式实现限制人权的目的，就不能选择使用手段更激烈的方式。动物保护组织诉英国一案例中，欧洲人权法院在审查对于表达自由的限制是否具有必要性时提到该限制应当对于表达自由的行使产生最低限度的影响。

第四重涵义是指限制的实施要符合平等和非歧视的基本原则，否则将不能认定这种限制具有必要性。根据人权事务委员会针对《公民权利和政治权利公约》第18条第3款的一般性意见，对权利行使的限制应当对保护公约项下其他权利具有必要性，包括第2条、第3条及第26条所规定的平等权和非歧视原则。